Залог, задаток и аванс: что выбрать при совершении сделки.

Стремление продавца или исполнителя получить деньги непосредственно в момент заключения договора понятно. Ведь деньги лишний раз подчеркивают серьезность намерений покупателя или заказчика. Но если согласие о передаче денег достигнуто при заключении договора возникает следующий вопрос: «Как лучше оформить данную сумму- аванс, задаток или залог?».

1. Что такое аванс, задаток и залог? Аванс- денежные средства, переданные в счет причитающихся по сделке платежей за еще не поставленный товар, невыполненную работу, оказанную услугу. Цель- подтверждение реальности намерения сделки. В ГК не содержится отдельных статей, посвященных авансу. Не требуется особой формы заключения договора.

Задаток- некоторая сумма денежных средств, выданная одной стороной в счет будущих платежей, являющаяся гарантом обеспечения выполнения всех пунктов выполнения договора по сделке. В случае неисполнения обязательства превращается в штраф. Регулируется ГК ( ст. 380). Цель- как и у аванса-подтверждение реальности сделки.

Залог- один из способов обеспечения обязательства. Кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, преимущественно перед другими кредиторами. Регулируется ГК. Цель- гарантия возврата материальных средств. Форма обеспечения- материальная ценность, стоимость которой соизмерима со стоимостью предмета договора (например, недвижимость), либо материальные средства.

2. В чем отличие?
Отличие заключается в последствиях прекращения и неисполнения обязательства.
В случае исполнения обязательств по договору:
- аванс и задаток не возвращаются;
- залог возвращается залогодателю.

В случае неисполнения обязательства по договору:
- аванс- возвращается покупателю. Сторона, виновная в срыве сделки не несет никаких санкций, за исключением случаев, когда стороны в договоре об авансе предусмотрели штраф;
- задаток:
- при неисполнении обязательства по вине стороны, предоставившей задаток, он изымается в пользу другой стороны (т.е. не возвращается),
- при неисполнении обязательства по вине получателя задатка- задаток возвращается изначальному владельцу в двойном размере;
- залог- безвозвратно изымается в пользу залогодержателя.

3. Оформление аванса, задатка и залога.
- аванс не требует особенного письменного оформления сделки, достаточно счета и факта оплаты по нему;
- задаток- требуется обязательное оформление ( п.2 ст.380 ГК) в форме простой письменной сделки. При этом, из соглашения должно четко следовать, что речь идет именно о способе обеспечения обязательства и именно задатком он должен быть назван в составленном и подписанном сторонами документе. В противном случае, сумма признается авансом;
- залог- требуется обязательное оформление в письменной форме. В случаях, определенных законодательством, заверяется нотариально и подлежит государственной регистрации.

4. Налоговые последствия. НДС: - аванс- является объектом обложения с момента его получения продавцом;
- задаток- является обеспечением исполнения обязательства. В момент, когда он станет частью оплаты за товар становится объектом обложения НДС. Хотя, существует иное мнение ( письмо Минфина РФ от 02.02.2011№03-07-11/25);
- залог- при выдаче залога не происходит реализации имущественных прав ( перехода права собственности), поэтому объектом обложения НДС не является.

Налог на прибыль, УСН: - аванс не является объектом обложения налога на прибыль и УСН. У покупателя не признаются расходом, у продавца-доходом в силу того, что поставка товара еще не осуществлена;
- задаток и залог так же не являются объектом обложения налогом на прибыль и УСН ( ст 251 НК РФ).